《職業病防治法》實施7年來，在預防、控制和消除職業病危害，防治職業病，保護勞動者健康及其相關權益，促進經濟發展方面起了重要作用。衛生部和各省、市也以此為依據制定了部門規章和地方性法規。但是現行的法律、法規仍存在一些問題，特別是“開胸驗肺”事件更凸顯了現行法律、法規的不足。筆者擬就職業病診斷與鑒定中的舉證責任分配和救濟途徑等作一簡單探討，以期能引起有關部門的重視，推動我國職業病防治工作的深入開展。
　　一、職業病診斷與鑒定中的舉證責任分配應從“誰主張，誰舉證”走向“舉證責任倒置”
　　按照2002年5月1日起施行的《職業病診斷與鑒定管理辦法》第十一條的規定，勞動者申請職業病診斷時應當提供：（一）職業史、既往史；（二）職業健康監護檔案復印件；（三）職業健康檢查結果；（四）工作場所歷年職業病危害因素檢測、評價資料；（五）診斷機構要求提供的其他必需的有關材料。從這條規定來看，職業病診斷中舉證責任分配用的是“誰主張，誰舉證”原則。
　　在現實情況下，這一原則為勞動者進行職業病診斷維權設置了一個幾乎無法逾越的障礙：當前勞動力仍然是供大于求，找份相對穩定的工作并非易事，為了保住來之不易的飯碗，勞動者不得不放棄自己的一些權利，比如簽訂正式勞動合同、要求用人單位繳納保險，自己身體健康得不到保障等。在申請職業病診斷與鑒定時，根本無法提供診斷與鑒定機構要求提供的這些材料，從而要承擔舉證不能的法律后果。有的不得不鋌而走險，甚至會走上自殘的道路，如張海超“開胸驗肺”事件。
　　從制度的設計來看，舉證責任的分配應當考慮其公平性。此條規定中要求勞動者提供職業健康監護檔案復印件、工作場所歷年職業病危害因素檢測、評價資料等顯然有失公平。盡管法律規定用人單位有義務提供必要的資料，但前提是診斷機構有要求，所以勞動者能否順利獲取這些資料完全取決于用人單位的態度。而且即便是用人單位不按照要求提供資料，最多承擔來自衛生行政部門的行政處罰責任，但對于受害的勞動者來說還是不能解決問題。在實踐中，這方面的取證無形中增加了勞動者申請職業病診斷的難度，勞動者的權益就很難得到保護和實現。“開胸驗肺”再一次把這一規定推向了風口浪尖。
　　業病診斷與鑒定應實行舉證責任倒置。這不僅與《職業病防治法》制定的宗旨和目的相吻合，也更有利于一些突發時事件的處理，有利于社會的和諧穩定。實行舉證責任倒置，受職業病危害的勞動者只需要證明和用人單位存在勞動關系即可，其他的諸如提供工作場所歷年職業病危害因素檢測、評價資料等都不需要不重要了，只要用人單位不能提供充分的證據證明該勞動者患職業病與在本單位從事的工作沒有任何關系機又要承擔該勞動者職業病的診治以及工傷等所有費用。可見，實行舉證責任倒置不僅能大大增加用人單位的舉證責任，更能從根本上改變用人單位只顧效益不管工人健康的現狀，有利于作業場所狀況的改變和勞動者身體健康的保護。
　　二、職業病鑒定應引入司法鑒定機制
　　《職業病防治法》第四十五條規定：“當事人對職業病診斷有異議的，可以向作出診斷的醫療衛生機構所在地地方人民政府衛生行政部門申請鑒定。職業病診斷爭議由設區的市級以上地方人民政府衛生行政部門根據當事人的申請，組織職業病診斷鑒定委員會進行鑒定。當事人對設區的市級職業病診斷鑒定委員會的鑒定結論不服的，可以向省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門申請再鑒定。”《職業病診斷與鑒定管理辦法》第十九條規定：“當事人對職業病診斷有異議的，在接到職業病診斷證明書之日起３０日內，可以向做出診斷的醫療衛生機構所在地設區的市級衛生行政部門申請鑒定。設區的市級衛生行政部門組織的職業病診斷鑒定委員會負責職業病診斷爭議的首次鑒定。當事人對設區的市級職業病診斷鑒定委員會的鑒定結論不服的，在接到職業病診斷鑒定書之日起１５日內，可以向原鑒定機構所在地省級衛生行政部門申請再鑒定。省級職業病診斷鑒定委員會的鑒定為最終鑒定。”
　　可見，從最初的申請職業病診斷到最終鑒定，經歷了一次診斷，兩次鑒定（設區的市和省級鑒定）。但是如果對最終鑒定持有異議，勞動者維護自己權益的救濟手段是什么呢﹖法治社會的通例是司法救濟作為最終途徑。而《職業病防治法》和《職業病診斷與鑒定管理辦法》中都未做出明確的規定。
　　要明確救濟方式，首先需要辨清職業病診斷鑒定的法律性質。職業病診斷鑒定的法律性質非常地模糊，有人認為它是一種具體行政行為，對其不服可以進行行政復議或者行政訴訟。但筆者認為具體行政行為是指國家行政機關依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權利義務做出的單方面行政職權行為。而做出職業病診斷鑒定行為的主體——職業病診斷鑒定委員會不屬于國家行政機關的范圍。雖然職業病診斷鑒定委員會是由衛生行政部門組織的，但是它始終以自己的名義對外活動，不是受衛生行政部門委托的組織，不具備行政主體的資格，所以職業病診斷的鑒定不是具體行政行為。那么，對鑒定委員會的鑒定只能寄希望于其“良心發現”了。
　　因此，建議在職業病鑒定中引入司法鑒定機制。司法鑒定從制度的設立到整個鑒定機制的運行來說都相對完備，特別是司法鑒定的證據效力具有天然的法定性和強制性，并且在司法實踐和社會上都有良好的信譽。引入司法鑒定機制后，將從根本上解決現有的職防所“壟斷性”局面，從而打破職業病鑒定的僵局，使職業病鑒定不再是“良心工程”，而是勞動者依法維權的利器和保證。